Régimen fiscal de las sociedades holding colombianas

En los últimos siete años, Colombia ha adaptado su sistema tributario para cumplir los requisitos para convertirse en miembro de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Para ello, ha incorporado normas antiabuso, normas sobre sociedades extranjeras controladas (CFC), disposiciones sobre el lugar de dirección efectiva, disposiciones sobre el establecimiento permanente y disposiciones sobre la imposición de los dividendos, entre otros elementos de los sistemas fiscales bien desarrollados, con el fin de aumentar la recaudación y el pago de impuestos.

Otras modificaciones del código tributario colombiano se han abordado no sólo con el fin de aumentar la recaudación de impuestos, sino para aumentar la inversión de capital en el país y generar empleo y progreso económico. Este es el caso del régimen tributario de las sociedades holding colombianas (CHC) que fue aprobado en la última reforma tributaria (Ley 1943 de 2018) y que entró en vigor el 1 de enero de 2019.

Objetivos del régimen de las CHC

En el segundo trimestre de 2018, cuando se empezaba a discutir la última reforma tributaria, el gobierno colombiano buscó la manera de convertir a Colombia en un polo de inversión extranjera y, con ello, generar empleo y reactivar la economía. Para ello, había que crear un entorno competitivo (como el de otras jurisdicciones que aplican un sistema tributario territorial a las inversiones extranjeras en acciones) que ofreciera los beneficios y las garantías que necesitaban los inversores, así como el cumplimiento de las normas internacionales de prevención de abusos. El objetivo del gobierno era transformar a Colombia en una plataforma global que pudiera replicar, para América Latina, lo que jurisdicciones como España, Holanda o Luxemburgo han logrado con sus regímenes de sociedades holding.

El régimen de la CHC fue creado para atender a las sociedades nacionales que tengan, como una de sus actividades principales, la tenencia de acciones o participaciones en entidades o sociedades extranjeras o nacionales, y la administración de dichos activos, si se cumplen las siguientes condiciones tener una participación directa o indirecta en al menos el 10% del capital de dos o más sociedades o entidades extranjeras o nacionales durante un período mínimo de 12 meses; y disponer de medios humanos y materiales que permitan a la empresa realizar su trabajo. Esto último implica tener al menos tres empleados, una dirección física en Colombia y poder demostrar que las decisiones estratégicas respecto a los activos que posee (y no sólo la celebración de las juntas de accionistas) se toman en Colombia.

Principales beneficios

El régimen de CHC ofrece dos beneficios fiscales principales para los inversores: un beneficio fiscal sobre los dividendos distribuidos y un beneficio fiscal sobre el impuesto sobre las ganancias de capital a largo plazo (impuesto CG).

Dividendos

En cuanto a los dividendos, la legislación fiscal colombiana establece que los distribuidos por entidades o sociedades no residentes a un CHC estarán exentos de tributación y se declararán renta exenta. Esto permite que los CHC estén exentos de una tasa de impuesto a la renta del 33% sobre los dividendos para el año 2019, 32% para 2020, 31% para 2021 y 30% a partir de 2022.

Sin embargo, los dividendos distribuidos por una CHC a un residente fiscal colombiano (persona natural o sociedad) estarán gravados con el impuesto colombiano a los dividendos, que oscila entre el 7,5% y el 15%, dependiendo de si se pagan a una sociedad o a una persona natural.

Los dividendos distribuidos por una CHC a una persona natural o a una sociedad no residente (excepto si ésta es residente de jurisdicciones de baja imposición o de imposición no cooperativa) se considerarán como rentas de fuente extranjera y, por lo tanto, no se gravarán los dividendos. Por el contrario, dado que las CHC no están sujetas a la tributación de los dividendos extranjeros, no se practicará ninguna retención sobre los dividendos (excepto cuando la empresa distribuidora no haya tributado por los beneficios distribuidos), incluso cuando éstos sean distribuidos a las CHC por sociedades nacionales.

Esto, como lo dice Sebastián Rodríguez (La República, 1 de febrero de 2019), no implica que las CHC estén totalmente exentas de la tributación de los dividendos de fuente nacional, y salvo que una futura regulación así lo establezca, estarán sujetas al impuesto en esta materia.

Impuesto sobre las ganancias de capital

En cuanto al impuesto sobre el GC, la legislación colombiana establece que las rentas derivadas de la venta o transmisión de las acciones o participaciones que un CHC posea en entidades o sociedades no residentes se declararán ganancias de capital exentas. Además, las rentas derivadas de la venta o transferencia de las acciones en una CHC estarán exentas de impuestos, excepto el valor correspondiente a las ganancias obtenidas por actividades gravadas en Colombia.

Si los accionistas de la CHC son no residentes, las rentas derivadas de la venta o transferencia de las acciones en la compañía serán tratadas como rentas de fuente extranjera, excepto por la porción de las ganancias atribuibles a actividades gravables en Colombia. Esto último no se aplicará si los accionistas de la CHC son residentes en una jurisdicción no cooperativa o de baja tributación.

Otras características clave

Otras características clave del régimen fiscal de las CHC son:

Los CHC se consideran residentes fiscales colombianos en lo que respecta a los convenios de doble imposición suscritos por Colombia;

Las CHC sólo podrán deducir los gastos que estén directamente relacionados con la renta colombiana imponible o con la renta extranjera generada por los establecimientos permanentes;

Las CHC estarán sujetas a las normas de las CFC y podrán aplicar los créditos fiscales extranjeros;

con excepción de los ingresos derivados de los dividendos en el extranjero, las CHC estarán sujetas al impuesto territorial de industria y comercio sobre las actividades que realicen en operaciones nacionales.

La adquisición del estatus de CHC no es automática. Los contribuyentes deben presentar una solicitud en la que certifiquen el cumplimiento de todos los requisitos legales mencionados anteriormente. En caso de incumplimiento, las autoridades fiscales pueden desestimar la solicitud. Sólo algunos casos están exentos de este proceso, como las empresas públicas que poseen acciones en sociedades que se consideran automáticamente con estatus de CHC.

Comentario

La adopción del régimen fiscal CHC es un gran avance en la regulación fiscal de Colombia. Sin embargo, según algunos expertos, como José Manuel Castro (Castro Arango, José (Ed.) Comentarios a la Ley de Financiamiento. Universidad Externado de Colombia. 2019 p. 469), su adopción podría desencadenar la regla del propósito comercial y la limitación de las disposiciones de los beneficios establecidos en el Convenio Multilateral para la Aplicación de Medidas Relacionadas con los Tratados Fiscales para Prevenir la BEPS (MLI), así como en el Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de Información con Fines Fiscales y el derecho indicativo de la OCDE y la Organización Mundial del Comercio en relación con la competencia fiscal perjudicial.

Otras cuestiones que podrían llegar a tener un impacto indirecto en el régimen fiscal de la CHC son las decisiones que ha adoptado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (véase el asunto C-116/16 de T Danmark y el C-117/16 de Y Danmark) en relación con el concepto de propiedad efectiva y de las disposiciones contra el abuso en el uso de sociedades interpuestas, y especialmente en relación con las "distribuciones de dividendos realizadas por una sociedad residente en Dinamarca a una sociedad de cartera intermedia residente en la UE".

El régimen fiscal de las CHC concede múltiples oportunidades fiscales tanto a los inversores nacionales como a los extranjeros. Además de los beneficios fiscales descritos anteriormente, permite a los inversores acceder a la creciente red de tratados de doble imposición de Colombia, así como a su red de tratados bilaterales de inversión. Asimismo, dado que Colombia forma parte de la Comunidad Andina de Naciones, y que mediante la Decisión 578/2004 de la Comunidad Andina se alivia la doble imposición entre los países miembros, estructurar una sociedad holding en Colombia para invertir en la Región Andina es ciertamente interesante desde la perspectiva de la planificación fiscal.

Hacia adelante

El 16 de octubre de 2019, la Corte Constitucional de Colombia declaró inconstitucional la ley 1943/2018 por un error de procedimiento en su trámite en el Congreso. La Corte dictaminó que, a pesar de ello, la ley tendría efecto hasta el 1 de enero de 2020, con el fin de que el gobierno tenga tiempo para modificar la ley y hacerla aprobar de nuevo por el poder legislativo.

El Gobierno ha anunciado que presentará el proyecto de ley en un futuro próximo e instará al Congreso a aprobarlo para que medidas como el régimen del CHC sigan existiendo después del 1 de enero de 2020.