Delito fiscal y normalización tributaria; ¿garrote y zanahoria?

La expresión “garrote y la zanahoria” proviene de una teoría motivacional que indica que para un burro se mueva hay que ponerle una zanahoria al frente y golpearlo por detrás con un garrote. Es una metáfora que se refiere al uso de recompensas y castigos con el fin de inducir a la conducta deseada (Abella, Diana). Pero ¿qué pasa si esa zanahoria está envenenada, y al comérsela el burro no sólo muere, sino que sigue recibiendo garrotazos? ¿Cómo incidiría esto en la conducta de los demás burros del corral?

En la inauguración de las Jornadas N. 41 del Instituto Colombiano de Derecho Tributario que se desarrollaron en Cartagena durante los días 15 al 17 de febrero de 2017, tanto el ministro de Hacienda, Mauricio Cárdenas, como el director de la Dian, Santiago Rojas, invitaron a los contribuyentes a normalizar, durante el año 2017, sus activos omitidos para efectos de que sobre ellos no se configurare el delito fiscal de omisión de activos e inclusión de pasivos inexistentes. Mientras el director de la Dian dijo que la normalización de activos nunca volvería a verse, pues había sido muy difícil lograr su aprobación y lograr que la Corte “no la tumbara”, el ministro dijo que, para los contribuyentes, en el año 2017 se aplicaría el método del “garrote y zanahoria”, siendo la zanahoria la normalización y el garrote el delito fiscal.

Así pues, según el ministro, el delito fiscal es el garrote con el que se golpeará a quienes se normalicen en el 2017, insinuación que resulta totalmente inadmisible en un Estado Social de Derecho.

Tal como lo hemos dicho, el delito fiscal de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes, además de ser inconstitucional, es altamente inconveniente.

Es inconstitucional por cuanto vulnera el artículo 33 de la Constitución Política que indica que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Tal inconstitucionalidad se da por cuanto, estando vigente para el año fiscal 2017 el impuesto a la normalización tributaria cuyo hecho generador es tener activos omitidos (art. 35, Ley 1739 de 2014), se creó, a partir también del año fiscal 2017 el tipo penal de omisión de activos, cuyo verbo rector es, entre otras, omitir activos. Es decir, para el 2017 coexiste un tipo penal que criminaliza la omisión de activos con un impuesto (que no es una amnistía según la sentencia de la Corte Constitucional C-551/2015) que obliga al contribuyente a declarar tales activos omitidos, pagando por ello un impuesto reducido del 13%. Así pues, quien deba declarar el impuesto a la normalización tributaria –al hacerlo- estará confesando, en contra de su voluntad y en contra de su derecho fundamental a no declarar en contra de si mismo, la existencia de un delito de la cual el mismo es autor.

Es inconveniente por cuanto, en opinión del Consejo Superior de Política Criminal (órgano gubernamental encargado de asesorar al Gobierno Nacional en la implementación de la Política Criminal), el tipo penal (i) castiga con igual severidad diferentes tipos de conductas (omisión de activos, presentación inexacta de la información de activos y declaración de pasivos inexistentes) que impactan en diferente forma los bienes jurídicos tutelados del Estado, (ii) no es necesario pues existen otros tipos penales como el de falsedad en documento privado y lavado de activos que tienen la entidad suficiente para servir de herramienta de persecución de la evasión fiscal, (iii) convierte al proceso penal en un sistema de cobro de obligaciones fiscales, toda vez que el pago de estas extingue (y no atenúa) la acción penal, (iv) considera al contribuyente como autor de la conducta y no a quien se beneficia patrimonial y tributariamente de la infracción. Así mismo, en opinión del Instituto Colombiano de Derecho Tributario, el tipo penal en estudio hace que el contribuyente resulte sancionado múltiples veces (sanción por inexactitud, por omisión de activos, y la sanción del 20% dentro del proceso penal), violando con ello el principio de non bis in ídem.