¿Es posible normalizar activos omitidos en el 2018?

Esta parece ser una pregunta absurda cuya respuesta cae por su propio peso, pues desde hace casi cuatro años, cuando fue expedida la ley 1739 de 2014 que creó el impuesto complementario de normalización tributaria la Dian ha venido afirmando, por todos los medios y en todas las formas posibles, que la normalización de activos solo puede darse hasta el 31 de diciembre de 2017.

El objetivo de esta columna es plantear los argumentos jurídicos que han sido discutidos por la academia recientemente, los cuales llevan a concluir que, por la naturaleza propia del impuesto de normalización tributaria, este podría ser utilizado para normalizar activos omitidos o pasivos inexistentes en los años 2018 y siguientes.

Tal como se indicó, la Dian inició una campaña de desinformación (o de publicidad engañosa) sobre el presente tema que incluyó mensajes de una página en la Revista Dinero que decían “Recuerda: Entre el 9 y el 22 de mayo es el plazo para normalizar los activos omitidos y pasivos inexistentes. De ahí al 31 de diciembre tendrás sanción por extemporaneidad y a partir del 1 de enero del 2018 sanción del 200% y proceso penal” y la cual finalizó con el recién expedido documento denominado Preguntas y respuestas sobre el impuesto complementario de normalización tributaria en donde la entidad se preguntó a sí misma “¿Cuál es el plazo que tengo para normalizar los activos omitidos y, o pasivos inexistentes?” y se contestó así: “El 31 de diciembre vence el plazo para normalizar los activos omitidos y pasivos inexistentes, pagando un impuesto del 13% más la correspondiente sanción de extemporaneidad y los intereses de mora.

Recuerde, a partir del 1 de enero de 2018, la sanción será del  200%  del  impuesto a cargo determinado. (…) Si no normaliza en 2017, se expone a partir de 2018 a sanciones administrativas y penales”.

Estas afirmaciones, que parecían ser tan imperativas y categóricas, fueron puestas en tela de juicio por la doctrina en varios eventos académicos en donde se cuestionaba -a la luz del principio constitucional de seguridad jurídica- el fundamento jurídico de las mismas. Así pues, en aras de determinar si es o no posible acogerse a la normalización en los años 2018 y siguientes, es necesario hacer un test silogístico que resuelva las siguientes inquietudes; (i) ¿es el impuesto a la normalización tributaria una amnistía o un saneamiento fiscal?, (ii) en caso de no serlo… ¿existe una norma especial que haya modificado la forma de corregir la declaración del mismo o de presentarla extemporáneamente?, (iii) en caso de no existir tal norma, ¿Cómo puedo garantizar que en un determinado momento pueda hacer uso yo de la facultad de corregir o declarar extemporáneamente si el sistema de la Dian no me lo permite?

El primer punto por considerar es si la normalización tributaria es, o no, una amnistía o un saneamiento fiscal. En Sentencia C-551/15 (sentencia por medio de la cual la Corte Constitucional indicó que el impuesto de normalización tributaria era exequible) se estableció que “la normalización no depende de la voluntad del contribuyente, que puede acogerse o no a lo previsto en los artículos demandados, sino que se trata de una verdadera obligación tributaria, que debe cumplirse así no tenga la disposición de hacerlo”.

En tal sentido, es claro que la normalización tributaria, lejos de ser una amnistía o saneamiento, es un impuesto que deben pagar todos los contribuyentes que realicen su hecho generador.

El segundo punto por considerar es si existe una norma especial que haya modificado la forma de corregir la declaración de tal impuesto o de presentarla extemporáneamente, lo cual justificaría la posición de la Dian respecto a que el 31 de diciembre se agota la posibilidad de acceder a este mecanismo.

Respecto de este punto, es claro que ninguna ley ha creado una norma especial que restrinja la aplicación de las sanciones por corrección o extemporaneidad de las declaraciones (Arts. 641 y 644 del Estatuto Tributario) en el impuesto de normalización tributaria, por lo cual las mismas son de aplicación inmediata, tal como lo son para cualquier otro tributo que no goce de un régimen sancionatorio especial.

Por último, tal y como lo mencionaba un reconocido tratadista en un reciente congreso de tributación internacional, dado que para cumplir las obligaciones formales debe hacerse uso de los sistemas de la Dian, y tal entidad considera (sin razón jurídica alguna) que no es posible acogerse a la normalización después    del    31   de   diciembre   de   2017, muy probablemente tal entidad desactive los mecanismos electrónicos para poder corregir las declaraciones del impuesto de normalización tributaria o presentarlo extemporáneamente.

Por ende, manifestaba -más en serio que en charla- que como estrategia de “compliance planning” debían los contribuyentes adquirir formularios en físico para por lo menos poder presentar tales correcciones o declaraciones extemporáneas manualmente, toda vez que muy seguramente la Dian no permitiría hacerlo a través de sus sistemas electrónicos.