Discrecionalidad en la fijación de la prima en colocación de acciones

La prima en colocación de acciones representa, según el artículo 84 del (aun parcialmente vigente) decreto 2649 de 1993, “el mayor valor cancelado sobre el valor nominal o sobre el costo de los aportes, el cual se debe contabilizar por separado dentro del patrimonio”. Si bien, para efectos fiscales, este concepto tuvo cambios considerables a raíz de la promulgación de la ley 1607 de 2012 (tales como que se considera parte integral del aporte y por ende sigue las reglas aplicables al capital), su contenido financiero y contable permanece incólume.

En el libro Injerencia recíproca societaria y tributaria (CETA, Segunda Edición, 2012, p. 102), el profesor Ignacio Sanín Bernal sostuvo que “no puede olvidarse que la prima no es un concepto meramente jurídico, sino más bien económico y financiero, puesto que, en el fondo, es un factor nivelatorio entre el asociado que está entrando a la compañía con posterioridad a la constitución de esta, teniendo que reconocer un “premium”, pues en muchos casos no resultaría equitativo que el asociado que pretenda vincularse tardíamente a una compañía exitosa aspire a cancelar las acciones o cuotas por su valor nominal, como si lo estuviera haciendo desde el momento mismo de la constitución. Quien llega tarde debe asumir un sobrecosto, del cual se benefician la sociedad y los asociados originarios”.

Si bien existe claridad respecto del concepto (jurídico y financiero) de prima en colocación de acciones, es común que se cuestione por las autoridades de control hasta qué punto pueden las partes (emisor y aceptante de la oferta), en virtud de la autonomía de la voluntad, definir este valor, o cuestionar tales entidades de control cuál fue el parámetro o modelo financiero utilizado para hacerlo. Ello por cuanto, de acuerdo con la ley comercial (artículo 386-4 del Código de Comercio) la única orden imperativa respecto al valor de emisión de las acciones en un reglamento de colocación de acciones es que el mismo no puede ser inferior al valor nominal de éstas, salvo que la sociedad esté inmersa en un proceso de reorganización empresarial (ley 1116 de 2006, artículo 42).

Mediante Oficio 220-039068 del 13 de marzo de 2018, la Superintendencia de Sociedades aclaró este punto indicando que “el órgano social respectivo puede determinar libremente el precio al que serán ofrecidas las acciones, al aprobar el reglamento de colocación de acciones, con la única limitante establecida en el artículo 386 del Código de Comercio (…) en consecuencia, es claro que es el órgano social competente para aprobar el reglamento de colocación, el llamado a determinar discrecionalmente el precio al que serán ofrecidas las acciones, de tal suerte que si se fija un valor superior al nominal, ese mayor valor o diferencia respecto del cual no existe un límite legal, se considera prima en colocación de acciones”. Por “discrecionalidad” debemos entender, según la Real Academia de la Lengua Española, “(…) lo no sometido a regla, sino al criterio de una persona o autoridad”.

En conclusión, según la posición institucional de la Superintendencia de Sociedades antes revisada es claro que, salvo el límite legal mínimo consagrado en la ley comercial, no debe existir ningún cuestionamiento por parte de las entidades de control respecto al valor de la prima en colocación de acciones que fije el órgano competente en el respectivo reglamento de colocación de las mismas, pues este se fija de forma discrecional, es decir, sometido única y exclusivamente al criterio del emisor.