La inconstitucionalidad de la contribución especial arbitral

El artículo 130 de la Ley 1955 de 2019 (Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022) introdujo al ordenamiento jurídico nuevamente la denominada “contribución especial para laudos arbitrales”. A través de este se gravan con una tarifa del 2% (y sin que el gravamen pueda exceder los 1.000 Smlmv) los laudos arbitrales de contenido económico que se profieran a favor de personas naturales, jurídicas o patrimonios autónomos que tengan un valor superior a setenta y tres (73) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Este gravamen, inicialmente creado por la Ley 1819 de 2016, fue declarado inexequible por parte de la Corte Constitucional por cuanto el trámite legislativo en el cual se incorporó vulneró el principio de consecutividad e identidad flexible.

Cursa actualmente en la Corte Constitucional una demanda interpuesta por el suscrito, en la cual se pretende la declaratoria de inexequibilidad de este gravamen, bajo el argumento que el mismo vulnera el principio de igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución Nacional. Tal vulneración se da por cuanto quienes acuden a la justicia ordinaria como quienes acuden a la justicia arbitral pretenden tener acceso a la administración de la justicia y resulta lesivo del derecho a la igualdad gravar por ello a quienes acuden a los medios alternativos de resolución de controversias (Masc). No existe una razón constitucional válida y suficiente que justifique discriminar el uso de la justicia arbitral sobre el uso de la justicia ordinaria. Tampoco, el escoger un mecanismo jurisdiccional sobre otro (ello cuando “escoger” es una opción, pues la gran mayoría de las veces el foro lo determina una cláusula pactada mucho antes de la entrada en vigor de la norma que impone el gravamen) denota, de por sí, una especial capacidad contributiva que permita gravar diferencialmente un mecanismo jurisdiccional sobre otro.

Los argumentos expuestos en esta demanda han sido respaldados por entes de control, institutos de pensamiento y estudios fiscales y por importantes universidades del país. En tal sentido, la Procuraduría General de la Nación indicó que “si bien la contribución especial para laudos arbitrales de contenido económico (…) resulta aceptable desde el punto de vista tributario para financiar ciertos gastos judiciales, no lo es desde el punto de vista de la igualdad. A partir de lo anterior, el Legislador pudo imponer la contribución acusada en igualdad de condiciones para los casos en los que se dicte una providencia de contenido económico, y con independencia de si la decisión emana de la justicia arbitral o de justicia ordinaria”. En igual sentido, el decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Ibagué indicó que “no se encuentra que exista justificación suficiente para excluir a las personas que perciban la misma riqueza acudiendo a la justicia ordinaria. Por lo tanto, el tributo puede gravar de manera discriminatoria a dos sujetos con la misma capacidad contributiva y por lo tanto se considera que es abiertamente inconstitucional”. A su vez, el Instituto Colombiano de Derecho Tributario (Icdt) consideró que esta contribución no solo es discriminatoria sino también regresiva pues “dos personas con capacidades económicas diferentes podrán aparecer idénticamente gravadas en virtud de la obtención de iguales condenas pecuniarias dispuestas en su favor por laudos arbitrales (…) pues (…) no consulta la real capacidad económica del sujeto pasivo”.

Es importante que los Centros de Arbitraje del país se pronuncien ante la Corte Constitucional (acto que puede hacerse hasta antes de que se dicte sentencia sobre esto) y den a conocer sus argumentos al respecto pues, con estos gravámenes, está en juego el futuro de los Masc en Colombia.