Los conflictos y antinomias del artículo 90 del E.T.

El pasado 6 de agosto se llevó a cabo, en las instalaciones del Centro de Estudios Empresariales Ignacio Sanín Bernal –CEEISB- el conversatorio denominado Conflictos y antinomias del artículo 90 del E.T.; valor comercial en operaciones sobre bienes inmuebles. El conferencista invitado fue el Dr. Julio César Leal Duque, quien es economista, analista fiscal y asesor tributario.

El conversatorio tuvo como propósito analizar una de las más importantes e inexploradas normas existentes en la legislación fiscal, y la cual, fue objeto de una profunda reestructuración con la Ley 1943 del 2018 (última reforma tributaria), el artículo 90 del Estatuto Tributario (E.T.). Esta es una importante cláusula antiabuso que, de no interpretarse y aplicarse correctamente, podría llegar a ser abusiva “per se”.

El problema principal del artículo 90 del E.T. es que, en términos generales, indica que el precio de la enajenación de los bienes “es el valor comercial realizado en dinero o en especie” y que “se tiene por valor comercial el señalado por las partes, el cual deberá corresponder al precio comercial promedio para bienes de la misma especie, en la fecha de su enajenación”. En el caso específico de los bienes raíces, establece la norma que “no se aceptará un precio inferior al costo, al avalúo catastral ni al auto avalúo” y que “en los casos en que existan listas de precios, bases de datos, ofertas o cualquier otro mecanismo que permita determinar el valor comercial de los bienes raíces enajenados, los contribuyentes deberán remitirse a los mismos”.

Acto seguido, indica la norma que “cuando el valor asignado por las partes difiera notoriamente del valor comercial de los bienes o servicios en la fecha de su enajenación o prestación (…) el funcionario que esté adelantando el proceso de fiscalización respectivo, podrá rechazarlo para los efectos impositivos y señalar un precio de enajenación acorde con su naturaleza, condiciones y estado de los activos; atendiendo a los datos estadísticos producidos por la Dirección General de Impuestos Nacionales, por el Departamento Nacional de Estadística, por el Banco de la República u otras entidades afines”.

Por último, indica que “se entiende que el valor asignado por las partes difiere notoriamente del promedio vigente, cuando se aparta en más de un quince por ciento (15%) de los precios establecidos en el comercio para los bienes o servicios de la misma especie y calidad (…)”.

Según lo anteriormente expuesto, la norma fiscal convirtió desde hace muchos años al funcionario de fiscalización –para fines fiscales- en una verdadera autoridad evaluadora, capaz de desvirtuar operaciones en las cuales tuviere un interés como parte de la relación jurídico-tributaria. Y he ahí el problema, pues resulta que desde el año 2013, la Ley 1673 reguló de forma íntegra la función evaluadora en Colombia restringiendo a quienes no ostenten la calidad de evaluadores inscritos a abstenerse de intervenir en esta ciencia, so pena de incurrir en ejercicio ilegal de la actividad y en un posible delito de simulación de investidura (art. 9, Ley 1673/2013). Ahora bien, esta norma no solo es especial en materia de avalúos, sino que también lo es en materia fiscal por cuanto le asigna al evaluador la facultad para determinar la base gravable en impuestos nacionales y locales (art. 4 Ley 1673/2013).

De igual forma, en las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF), base fiscal para determinar el impuesto sobre la renta, se establece que la persona indicada para determinar el valor de un bien inmueble es el evaluador.

Ahora bien, en principio podría decirse que esta antinomia se resuelve aplicando el criterio de especialidad consagrado en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887, según el cual la ley especial prima sobre la general, máxime cuando la especial es también posterior. Sin embargo, es posible que la discusión sea más profunda y compleja, y que no se trate de una simple antinomia que deba ser resuelta por los mecanismos establecidos por la Ley, sino que se trate de una derogatoria tácita en razón a que la existencia misma de las disposiciones citadas del artículo 90 se hayan tornado incompatibles con disposiciones especiales posteriores que regularon de forma íntegra “la materia a que la anterior disposición se refería”.

Por esta razón, es importante que la academia estudie profundamente el tema, pues podrían estarse adelantando procesos de fiscalización con base en las normas que han sido derogadas tácitamente, lo cual equivaldría a un verdadero atropello en contra de los derechos fundamentales del contribuyente.