Nueva regulación fiscal de Fondos de Capital Privado

La Ley 2010 de 2019 (nueva reforma tributaria), que replicó y amplió el contenido de la Ley 1943 de 2018 (anterior reforma tributaria), estableció el nuevo marco fiscal aplicable a los Fondos de Capital Privado (FCP) y a los Fondos de Inversión Colectiva (FIC). Si bien el cambio sustancial al tratamiento fiscal de dichos vehículos de inversión viene desde la Ley 1943 del 2018, la última reforma tributaria introdujo cambios materiales respecto de la definición de beneficiario efectivo, final o real, al igual que la creación de un Registro Único de Beneficiarios Efectivos, Finales o Reales -RUB- que lleva la Dian.

Antes de la Ley 1943 de 2018, los FCP y los FIC, administrados por entidades fiduciarias, eran considerados como no contribuyentes del impuesto sobre la renta.  Asimismo, no constituían renta ni ganancia ocasional las sumas que los mismos distribuían o abonaban en cuenta a sus afiliados en la parte proveniente de dividendos, valorizaciones de acciones o bonos convertibles en acciones (Boceas) y utilidades recibidas en la enajenación de acciones o Boceas. De igual manera, establecía el artículo 368-1 del Estatuto Tributario (E.T.) que tales vehículos, o sus administradores, solo efectuarían retención en la fuente respecto de los ingresos efectivamente distribuidos entre los suscriptores o partícipes, razón por la cual, de capitalizarse o reinvertirse los mismos en el fondo, la tributación en cabeza de los suscriptores o partícipes se diferiría hasta el momento de su efectiva distribución.

Si bien la Ley 1943 de 2018 mantuvo el carácter de no contribuyentes de los FCP y FIC, y extendió tales efectos a los fondos administrados por otro tipo de entidades diferentes a las fiduciarias (por ejemplo, las Sociedades Administradores de Inversión –SAI-), se limitó el diferimiento del ingreso (y por lo tanto del impuesto) hasta la distribución de utilidades cuando: i) el fondo sea cerrado, sus participaciones sean negociadas en una bolsa de valores de Colombia y cuente con un mercado secundario activo; y ii) el fondo no sea poseído directa o indirectamente, en más de un 50%, por un mismo beneficiario efectivo o grupo inversionista vinculado económicamente, o por miembros de una misma familia hasta un 4to grado de consanguinidad o afinidad, y siempre que los beneficiarios efectivos del fondo o grupo inversionista no tenga, de manera individual o conjunta, control o discrecionalidad sobre las distribuciones del mismo.

Quedan excluidos de cumplir con el segundo requisito arriba mencionado, los FCP y FIC que tengan por objeto exclusivo desarrollar nuevos emprendimientos innovadores y recaudar capitales de riesgo para dicho propósito. Para esto, el valor de la inversión en el fondo tiene que ser inferior a 600.000 UVT (hoy $21.364’200.000) y no puede existir vinculación económica o familiar entre el desarrollador del nuevo emprendimiento y los inversionistas de capital de riesgo. Asimismo, la nueva reforma tributaria extendió un año más (hasta el 30 de junio de 2021) el régimen de transición para los FCP y FIC vigentes a 31 de diciembre de 2018. En tal sentido, si para esa fecha no se cumplen las condiciones que les permitan diferir el ingreso fiscal, las utilidades de los mismos se entenderán causadas en el año gravable 2021.

Por otra parte, la Ley 2010 de 2019 define al beneficiario efectivo, final o real como toda persona natural que en últimas posea, controle o se beneficie -directa o indirectamente- de una persona jurídica o estructura sin personería jurídica, cuando cumpla con cualquiera de las siguientes condiciones: (i) poseer, directa o indirectamente, el 5% o más del capital o derecho de voto de la sociedad o estructura sin personería jurídica; (ii) beneficiarse en 5% o más de los rendimientos, utilidades o activos de la persona jurídica o estructura sin personería jurídica; y (iii) ejercer control directo o indirecto, de forma individual o familiar (hasta el 4to grado de consanguinidad o afinidad). Por último, pero siendo casi la creación más trascendental de toda la ley de crecimiento económico y estando sujeto a reglamentación, la ley crea el Registro Único de Beneficiarios Efectivos, Finales o Reales -RUB-, el cual será administrado por la DIAN y contendrá la información de los verdaderos dueños de la riqueza en Colombia.

El tema de los FCP y de los FIC tendrá una especial relevancia en los meses venideros, toda vez que las bolsas de valores de Colombia, Lima y Santiago se encuentran en un proceso de acordar su eventual integración. Este paso se da en el marco de la consolidación de la Alianza del Pacífico e implicará que, tal como se hizo en materia del tratamiento fiscal de los fondos de pensiones de cada uno de los países miembros, para los FCP y FIC se adopte una legislación fiscal homogénea.